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Concessions d’aménagement : la réforme expliquée

À retenir

 

La réforme permet à toute personne publique ou privée, après publicité et mise en concurrence, de conclure une concession d’aménagement. Dans ce cadre, le concessionnaire peut disposer des droits de préemption et/ou d’expropriation. Le concédant quant à lui peut participer au coût de l’opération par un apport de terrain ou un apport financier. Par ailleurs, la localisation des équipements publics dans les ZAC prévues par un PLU est facultative. Enfin, la loi a validé toute les conventions et opérations en cours.

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La loi n°2005-809 du 20 juillet 2005 (JO du 21 juillet 2005 – NOR. EQUX0500057L) relative aux concessions d’aménagement marque la fin du modèle français d’opération d’aménagement. Il s’agit d’une révolution pour les opérateurs publics et privés. La sobriété du texte montre que l’objectif premier de la loi est de répondre aux exigences du droit communautaire. La Commission européenne a sollicité du gouvernement des justifications quant à la conformité des conditions d’octroi des conventions d’aménagement qui nous le savons posaient problème en matière de procédure. Sans réponse satisfaisante, la CJCE a pris position : les règles du Traité de l’Union concernant les contrats publics, y compris ceux exclus par les directives relatives à la passation des marchés, imposent que des mesures de publicité, de transparence, d’ouverture à la concurrence et de contrôle de l’impartialité des procédures d’adjudication soient respectées. La mise en conformité avec le droit communautaire s’est traduite par une profonde réforme du régime des concessions. Selon Dominique PERBEN, les décrets d’application doivent être publiés avant la fin de l’année.

 

La mise en conformité avec le droit communautaire

On le sait, aménager et équiper un territoire est pour l’élu une responsabilité majeure. Une refonte du régime des conventions était urgente, d’autant que l’insécurité liée aux rappels européens se serait traduite par un blocage des opérations d’aménagement au moment où les professionnels  commençaient à déplorer une carence de foncier équipé et où les élus sentaient leur responsabilité potentiellement malmenée par des procédures désormais jugées illégales. La loi met donc fin à la discorde entre la FRANCE et la Commission qui a rappelé en juillet 2001 qu’elle assimilait les conventions publiques d’aménagement à des marchés de travaux. La CJCE a également considéré que le recours à des aménageurs sans concurrence contrevenait au droit communautaire des marchés publics. Pour justifier sa position, le gouvernement s’est appuyé sur le fait que l’aménagement relevait de l’exercice de l’autorité publique, ce qui l’exclu de l’obligation de mise en concurrence (art. 45 du Traité de Rome). En annulant une convention publique d’aménagement pour non-respect des règles de publicité et de transparence, le juge administratif a pris acte des obligations européennes et a marqué le point de départ de la réforme (CAA Bordeaux, 9 novembre 2004, Sogedis c/ Cne de Cilaos, n°01BX00381).

 

Les apports de la réforme

En premier lieu, on remarque l’absence d’une définition de ce qu’est une opération d’aménagement. Le renvoie au Livre III du Code de l’urbanisme ne suffit pas à s’en faire une idée précise. Au final, rien ne permet d’identifier la présence d’une telle opération. C’est malheureux pour une réforme de cette importance. La loi supprime la distinction entre les conventions d’aménagement dites publiques et les autres conventions. Elle revient à la concession d’aménagement antérieure à la loi « SRU », n°2000-1208 du 13 décembre 2000, relative à la solidarité et au renouvellement urbains. Notons par ailleurs que l’expression « société d’économie mixte » est supprimée des dispositions du Code de l’urbanisme relatives à la passation des concessions. Les SEM d’aménagement sont donc les premières touchées par la réforme. Néanmoins, l’introduction de règles concurrentielles ne devrait pas leur nuire : les opérations privées et les opérations publiques maîtrisées par les collectivités locales existent encore.

Quels sont les apports concrets ? Après le lancement d’une mesure de publicité et l’organisation d’une mise en concurrence, les concessions pourront être conclues avec toute personne publique (SEM, …) ou privée (aménageurs, promoteurs constructeurs, …) qui en a la vocation. Il n’y aura plus de différence liée au statut de l’aménageur ; cela n’aura de sens que dans la mesure où le projet est d’un intérêt général suffisant. Un décret en Conseil d’État devrait organiser la procédure de passation en fonction du montant du contrat. L’attribution des concessions sera effectuée selon une procédure conforme à la loi SAPIN qui autorise la discussion entre la personne publique et les candidats. Selon toute vraisemblance, le schéma sera très simple : obligation de publicité, consultation des offres, validation du choix par une commission consultative, décision finale du pouvoir exécutif. En donnant aux collectivités la possibilité de mieux évaluer les compétences exclusives des opérateurs publics et privés, la loi devrait diminuer le coût des opérations d’aménagement tout en améliorant leur qualité. On notera également que lorsque le concessionnaire n’est pas soumis au CMP ou aux dispositions de l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au CMP, les contrats d’études, de maîtrise d’œuvre et de travaux conclus par lui pour l’exécution de la concession seront soumis à une procédure de publicité et de mise en concurrence définie par décret en Conseil d’État. Les marchés conclus par le concessionnaire pour la réalisation de l’opération d’aménagement seront quant à eux soumis à des règles de concurrence adaptées.

Autre point important, tout concessionnaire pourra être délégataire du droit de préemption et/ou d’expropriation qui étaient alors réservés qu’aux seuls aménageurs publics. Il s’agit d’une faculté et non d’une obligation. La collectivité sera donc attentive aux conditions dans lesquelles elle déléguera, surtout s’il s’agit d’aménageur privé (personne physique). La mise en œuvre de ces procédures devra être avalisée par un projet politique s’inscrivant dans le cadre d’un projet d’intérêt général. Le traité de concession précisera par ailleurs si une participation financière de la collectivité et prévue.

La portée de la réforme

Les contrats en cours qui seraient contestés au motif du non-respect des règles de publicité et de concurrence sont validés (sous réserve de la chose jugée). Il s’agit des concessions d’aménagement, des conventions publiques d’aménagement et des conventions d’aménagement signées avant la publication de la présente loi. La validation concerne également les cessions, locations ou concessions d’usage de terrains ainsi que l’ensemble des actes effectués par l’aménageur pour l’exécution de la concession ou de la convention.

Il est un point à regretter : la loi remet implicitement en cause les « ZAC privées ». Jugeant trop lourde la procédure de lotissement, les opérateurs privés propriétaires de terrain demandent généralement à la collectivité de créer une ZAC dont l’aménagement leur est confié par contrat. Avec la nouvelle loi, l’obligation de mise en concurrence lorsque l’aménageur est propriétaire du foncier n’a aucun sens. Dans ces conditions, lorsque l’opération correspond à l’objectif de la collectivité en matière d’urbanisme, un « partenariat d’aménagement public privé » pourrait très bien pallier cette difficulté.

 

Finalement cette réforme a du bon. L’obligation de concurrence contraindra l’ensemble des acteurs à être davantage soucieux de qualité et de rentabilité. Une attention particulière sera portée au respect de l’égal traitement des opérateurs de l’aménagement : désormais, on ne peut plus imaginer qu’un opérateur privé menant des opérations à financement public puisse échapper aux règles d’adjudication et à l’obligation de contrôle financier des opérateurs publics.

 

Frédéric RENAUDIN
Avocat à la cour
Docteur en droit

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